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 案情概要

1999年11月，孟某入職某汽車零部件（鎮(zhèn)江）有限公司（以下簡稱某公司）從事操作工工作。2008年12月左右，孟某被安排從事警衛(wèi)工作，雙方簽訂無固定期限勞動合同。解除勞動關(guān)系前一年，孟某的月平均工資為3413元／月，由應(yīng)付工資、績效獎金、加班費、中夜班補貼、餐費津貼和其他應(yīng)發(fā)組成。2012年4月至2015年3月31日，孟某的崗位經(jīng)批準執(zhí)行綜合計算工時工作制。

2014年8月25日，鎮(zhèn)江市公安局京口分局對孟某作出行政處罰決定書，對孟某嫖娼行為處以行政拘留十日。2014年8月25日至2014年9月3日，孟某未前往公司上班，9月4日上班后亦未補辦請假手續(xù)。

2014年9月10日，公司就孟某9月1日至3日未經(jīng)批準不到崗上班事宜，擬作出解除與孟某勞動關(guān)系的決定，并征求該單位工會意見，工會反饋意見為“同意解除”。2014年9月12日，公司向孟某送達解除勞動合同通知，載明:2014年9月1日至3日，孟某在口頭向警衛(wèi)班長請假未得到批準的前提下不到崗上班，并且在警衛(wèi)領(lǐng)班要求其來公司辦理書面請假手續(xù)情況下，也未到公司辦理，該行為違反公司員工手冊8.2.5.1條，連續(xù)曠工3天或以上；同時違反員工手冊8.2.5.22條，犯有其他與上述過失情節(jié)、性質(zhì)或后果類似的過失或嚴重錯誤。公司依據(jù)勞動合同法和公司員工手冊規(guī)定，于2014年9月12日解除與孟某的勞動合同關(guān)系。如不服，可自解除勞動合同通知送達之日起向勞動仲裁委員會提出書面申訴。此后，孟某即離職。

2013年10月12日，公司就2013版《員工手冊》征求工會和職工代表意見。2013年11月29日，孟某在《員工手冊》簽收確認書中簽字確認。2013版《員工手冊》第三章第十三條請假流程中規(guī)定:員工申請各類假期必須在休假前填寫請假單并附上有關(guān)證明；三個工作日（公司工作時間）及以上的假期需經(jīng)部門經(jīng)理、人力資源部經(jīng)理和工廠廠長／總經(jīng)理批準；在緊急情況下不得不休假或超假，且不能事先填寫請假單的，員工必須事先從電話中得到主管的口頭批準方可休假，并在恢復(fù)工作后當天補辦請假單；請假未經(jīng)批準而缺勤的，口頭請假后未能及時補辦請假單的，都視為曠工。《員工手冊》第八章第二條第五項違紀辭退中規(guī)定:違反公司的規(guī)章制度，對公司或個人造成很大或有很大可能造成嚴重損害、傷害或影響的可違紀辭退。違紀辭退的具體情形包含:1、連續(xù)曠工3天或以上；2、損害公司、客戶、供應(yīng)商或其他員工利益、形象和聲譽；3、犯有其他與上述過失情節(jié)、性質(zhì)或后果類似的過失或嚴重錯誤。

仲裁

孟某提起仲裁，稱:從2008年12月開始警衛(wèi)班組即未按考勤表模式上班，而按實際上下班模式，故不存在2014年9月1日至9月3日連續(xù)三天曠工的事實，公司應(yīng)支付違法解除勞動合同賠償金。

公司認為，考慮到孟某年休假、口頭請假及代班等實際情形，已對其2014年8月底未到崗上班的行為沒有追究，但作為職工，孟某應(yīng)依雙方約定或公司安排的合理工作時間安排工作，未經(jīng)同意不得擅自改變工作安排。現(xiàn)孟某認為警衛(wèi)班組成員內(nèi)部安排其于9月3日輪休，不存在連續(xù)三天曠工的行為，但其未提供充分證據(jù)證實調(diào)班輪休已經(jīng)被公司同意，且公司對此亦不予認可，經(jīng)確認的單位考勤記錄表中也并未載明存在調(diào)班輪休。

仲裁、審判結(jié)果

勞動仲裁：公司解除行為合法；

一審：公司解除行為合法；

二審：維持一審判決。

爭議焦點

員工被行政拘留，用人單位可否以曠工為由解除勞動合同。

浩云律師點評

如本案中員工因被行政拘留而沒有按時到崗上班的情況，在實踐中其實很多見。企業(yè)應(yīng)對此種情形的方式一般有三類：第一類是企業(yè)在其規(guī)章制度中直接規(guī)定，如果員工被行政拘留的，企業(yè)有權(quán)單方解除勞動合同；第二類做法是企業(yè)將行政拘留定義為員工犯有違法行為，故有權(quán)單方解除；第三類做法是企業(yè)直接借用曠工為由，進行違紀解除。事實上，這三類處理方式在爭議發(fā)生時，都有很大的法律風險，用人單位很可能被認定為違法解除。

本案中，企業(yè)采用的是第三類做法，也就是認定員工被行政拘留不到崗上班是一種曠工行為，據(jù)此進行違紀解除。

這里就需要界定“曠工”的含義。“曠工”一詞非常常見，已經(jīng)失效的1982年勞動部制定的《企業(yè)職工獎懲條例》中，第18條規(guī)定：“職工無正當理由經(jīng)常曠工，經(jīng)批評教育無效，連續(xù)曠工時間超過15天，或者一年以內(nèi)累計曠工時間超過30天的，企業(yè)有權(quán)予以除名。”從本條規(guī)定來看，法律強調(diào)了“無正當理由”，也就是“無故曠工”。

1990年《勞動部關(guān)于<企業(yè)職工獎懲條例>有關(guān)條款解釋問題的復(fù)函》中對“無故曠工”作出了進一步解釋：“《企業(yè)職工獎懲條例》第十八條規(guī)定：‘職工無正當理由經(jīng)常曠工……’一般是指：除有不可抗拒的因素影響，職工無法履行請假手續(xù)情況外，職工不按規(guī)定履行請假手續(xù)，又不按時上下班，連續(xù)曠工超過15天，或一年內(nèi)累計曠工超過30天，即屬于無正當理由經(jīng)常曠工。”這里立法者進一步強調(diào)了“無故”。那么員工因嫖娼而被行政拘留導(dǎo)致沒有出勤，是否構(gòu)成“無故曠工”，這是本案的關(guān)鍵。

實踐中，一種觀點認為，雖然嫖娼違法，但勞動者因此被限制人身自由而無法出勤卻是客觀事實，勞動者不提供勞動也無法履行請假手續(xù)，屬于“有故曠工”。

另一種觀點認為，員工嫖娼導(dǎo)致被行政拘留是其個人的過錯，員工因自己的過錯導(dǎo)致無法出勤，不能因過錯行為而使用人單位受損，因此仍然是“無故曠工”。

本案中，法院最后認為：首先，孟某作為公司職工，應(yīng)嚴格遵守公司的規(guī)章制度，不到崗上班需有正當理由,并依規(guī)辦理相應(yīng)請假或補假手續(xù)。現(xiàn)孟某訴稱不到崗上班的客觀理由是因嫖娼被處以行政拘留，究其根源,孟某對是否實施嫖娼行為并非無法選擇,對行政處罰限制人身自由的后果亦非不可預(yù)見，孟某選擇作出該項違法行為即應(yīng)承擔相應(yīng)不利的法律后果,故被處以行政處罰并非孟某不到崗上班的正當理由。

另公司規(guī)章制度已對請假手續(xù)及未請假可能產(chǎn)生的后果進行了明確規(guī)定，孟某應(yīng)予以遵守，現(xiàn)其在無正當理由，且未依規(guī)辦理請假及補假手續(xù)的情況下不到崗上班，公司依規(guī)對其作出曠工處理，并無不當。

其次，公司考慮孟某年休假、口頭請假及代班等實際情形，雖對孟某2014年8月底未到崗上班的行為未予追究，但不能以此推斷公司認可孟某前述違反公司規(guī)章制度的行為。

再次，孟某作為公司的職工，應(yīng)依雙方約定或公司安排的合理工作時間安排工作，未經(jīng)同意不得擅自改變工作安排而單位考勤記錄表中并未載明存在調(diào)班輪休。也就是說，法院遵循了實踐中第二種觀點的思路作出了判決。